IPO审核：对赌协议解除最全攻略

      对赌协议所涉及领售权、股权回购、业绩补偿等特殊条款可能会导致企业控制权发生变动，影响企业经营稳定性，同时损害其他投资人利益，因此成为监管层IPO审核的重点关注问题。本文通过对监管政策及近期IPO问询函有关对赌协议问题的分析，梳理解除对赌协议的方法及监管问询问题应对方案。

(一)关于对赌协议的监管要求

关于对赌协议的监管政策，证监会及交易所先后发布了《首发业务若干问题解答》、《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》（下称《发行监管问答》）、《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》（下称《发行监管问答》），三份文件关于对赌协议的约定保持一致。

2023年2月17日，证监会在上述规则的基础上，起草发布了《监管规则适用指引——发行类第4号》，其中关于对赌协议的规定沿用了《首发业务若干问题解答》及《发行监管问答》的条款，并在此基础上新增了解除对赌协议的会计处理方式。

《监管规则适用指引——发行类第4号》关于对赌协议的最新规定如下：

投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的,保荐机构及发行人律师、申报会计师应当重点就以下事项核查并发表明确核查意见:

一是发行人是否为对赌协议当事人;

二是对赌协议是否存在可能导致公司控制权变化的约定;

三是对赌协议是否与市值挂钩;

四是对赌协议是否存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。

存在上述情形的,保荐机构、发行人律师、申报会计师应当审慎论证是否符合股权清晰稳定、会计处理规范等方面的要求,不符合相关要求的对赌协议原则上应在申报前清理。

解除对赌协议应关注以下方面:

(1)约定“自始无效”,对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之前的,可视为发行人在报告期内对该笔对赌不存在股份回购义务,发行人收到的相关投资款在报告期内可确认为权益工具;对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之后的,需补充提供协议签订后最新一期经审计的财务报告。

(2)未约定“自始无效”的,发行人收到的相关投资款在对赌安排终止前应作为金融工具核算。

(二) 关于发行人控制权的监管要求

证监会于2023 年2 月17 日发布的《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条（二）要求：

发行人主营业务、控制权和管理团队稳定，首次公开发行股票并在主板上市的，最近三年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大不利变化；首次公开发行股票并在科创板、创业板上市的，最近二年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大不利变化；首次公开发行股票并在科创板上市的，核心技术人员应当稳定且最近二年内没有发生重大不利变化；

发行人的股份权属清晰，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷，首次公开发行股票并在主板上市的，最近三年实际控制人没有发生变更；首次公开发行股票并在科创板、创业板上市的，最近二年实际控制人没有发生变更；发行人主营业务、控制权和管理团队稳定；发行人的股份权属清晰，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。

由以上监管政策可以看出，对赌协议所涉及领售权、股权回购、业绩补偿等特殊条款可能会导致企业控制权发生变动，影响企业经营稳定性，同时损害其他投资人利益，因此一般在发行前需要进行清理。

（一）清理方式

1、原《股权转让协议》中已约定自动终止条款

例如首次与投资人签署《股权转让协议》时，便可在协议中约定“对赌条款自发行人向证监会及交易所提交IPO申请材料之日起自动终止”。

【参考案例】上海小方制药股份有限公司

2、通过签署补充协议进行清理

例如签署补充协议彻底解除发行人、发行人股东之间的所有对赌协议，并约定自始无效且不带恢复条款。补充协议的签署日期需在财务报告出具日之前，根据《监管规则适用指引——发行类第4号》关于对赌协议会计处理的要求，即可将发行人收到的相关投资款在报告期内可确认为权益工具。

【参考案例】广东天承科技股份有限公司、广州广合科技股份有限公司

（二）清理后达到的效果

1、彻底清理

即彻底终止或解除发行人、发行人股东、实际控制人之间的所有对赌协议，并且约定“自始无效且不附任何恢复条款”，从而实现彻底清理对赌协议。此种情况更有利于通过监管审核。

【参考案例】深圳精智达技术股份有限公司、上海小方制药股份有限公司、武汉逸飞激光股份有限公司

2、附“中止及恢复条款”

该种情形仅指发行人股东及实际控制人作为对赌协议义务方，在满足《监管规则适用指引——发行类第4号》4-3四点要求的情况下，其所签署的附恢复条款的中止/终止协议可保留。发行人及中介机构需就发行人是否满足《监管规则适用指引——发行类第4号》4-3四点要求进行逐一说明。

【参考案例】重庆西山科技股份有限公司

1、披露对赌协议具体内容以及清理情况，是否签署“自始无效”，是否存在附条件恢复情形？

应对方案：披露对赌协议及相关补充协议涉及特殊权利的相关条款，如已约定“自始无效”及“不可恢复”，可摘录相关条款进行佐证。

【参考案例】

深圳精智达技术股份有限公司-科创板：详细披露对赌协议相关内容及清理情况，明确表示对赌协议等类似安排自始无效且不含效力恢复条款。

上海小方制药股份有限公司-沪市主板：详细披露对赌协议相关内容及清理情况，明确表示对赌协议等类似安排不可撤销地、不带任何恢复条款地终止且自始无效。

武汉逸飞激光股份有限公司-科创板：详细披露对赌协议相关内容及清理情况，同时对赌协议相关方出具《确认涵》及《承诺函》明确表示发行人不作为对赌义务人，不承担股权回购义务，发行人承担的回购义务已确认“自始无效”且不存在附条件恢复情形。

2、附“中止及恢复条款”的，说明在审期间是否存在可能触发恢复对赌条款的情形？

应对方案：附“中止及恢复条款”的对赌协议及其补充协议一般有两种处理方式：一种为通过签署新的补充协议彻底解除发行人、发行人股东、实际控制人及投资人等对赌协议参与方所有特殊条款，并约定前述对赌协议特殊条款自始无效且不附恢复条款；另一种为对发行人作为对赌协议当事人的条款全部清理，但其控股股东及实际控制人作为义务人的部分对赌条款可处于中止状态，且附有恢复条款，这种情况下，需要结合《监管规则适用指引——发行类第 4 号》的四点要求逐一阐述，明确表示发行人符合上述监管要求。

【参考案例】

浙江双元科技股份有限公司-科创板：签署补充协议二，就原协议及补充协议一附有特殊股东权利及相应条款全部彻底终止，明确约定上述特殊权利及条款自始无效且在任何情形下均不再重新生效。

广东天承科技股份有限公司-科创版：签署补充协议彻底解除发行人、发行人股东之间的所有对赌协议，并约定自始无效。

重庆西山科技股份有限公司-科创板：发行人作为对赌协议当事人的对赌条款已经全部终止，但其控股股东及实际控制人作为义务人的部分对赌条款尚处于“中止”状态，且附有恢复条款。但附有“中止及恢复条款”的对赌条款不会导致发行人控制权发生变化，相关回购触发条件不与市值挂钩，不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。符合《监管规则适用指引——发行类第 4 号》的核查要求。

3、对赌协议是否符合《监管规则适用指引——发行类第4号》？

应对方案：结合《监管规则适用指引——发行类第4号》关于对赌协议的四点要求，逐一说明发行人是否符合监管要求。同时明确阐述发行人会计处理方式是否符合《企业会计准则》以及《监管规则适用指引——发行类第 4 号》的相关要求。

【参考案例】

宁波索宝蛋白科技股份有限公司-沪市主板：发行人就对赌协议相关条款及清理情况进行了详细阐述，同时就约定“自始无效”的相关补充协议签署时间及审计报告出具日期进行了梳理，明确表示约定“自始无效”的《投资补充协议书之二》的签署日在审计报告出具日之前，根据《监管规则适用指引——发行类第 4 号》关于对赌协议的会计处理方式，可视为发行人在报告期内对该笔对赌不存在股份回购义务，发行人收到的相关投资款在报告期内确认为权益工具。

广州广合科技股份有限公司-深市主板：发行人根据《监管规则适用指引——发行类第 4 号》之“4-3 对赌协议”相关要求，结合对赌协议及相关补充协议，逐条阐述发行人对赌协议的解除符合《监管规则适用指引——发行类第 4 号》的相关要求。同时，发行人详细阐述了相关对赌协议解除过程，明确表示约定自始无效且不因任何原因恢复的《投资者特别权利解除协议》的签署日期在申报财务报告出具日之前，因此发行人在报告期内将投资款确认为权益工具符合《监管规则适用指引——发行类第 4 号》的要求；此外，公司分别于 2018 年、2020 年、2021 年分三批引入外部投资者，根据协议约定，公司实际控制是股权回购义务人，承担投资者股权的回购义务，公司不承担投资者股权的回购义务，因此收到投资者的增资款不需要确认金融负债。公司在收到相关增资款时直接计入注册资本和资本公积，作为权益工具核算，符合《企业会计准则》相关规定。

4、结合对赌协议的合同安排、清理情况，说明发行人会计处理是否符合会计准则的相关要求？

应对方案：先就对赌协议的合同安排及清理情况进行清晰阐述，然后根据清理后的情况结合《企业会计准则》、《金融负债与权益工具的区分应用案例》、《监管规则适用指引——会计类第1号》以及《监管规则适用指引——发行类第4号》等相关文件对企业会计处理方式是否符合监管要求进行阐述。关于对赌协议的相关会计处理，详见本文第二部分与对赌协议有关的会计处理政策相关章节。

【参考案例】

上海小方制药股份有限公司-沪市主板：会计师就发行人对赌情况及清理情况进行了详细阐述，并明确表示对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；对赌协议不与市值挂钩；对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。公司不存在作为对赌协议当事人的情形，不涉及回购义务，符合公司不作为对赌协议当事人的规定，股权清晰稳定，相关会计处理符合《企业会计准则》和《监管规则适用指引——发行类第 4 号》的相关要求。

武汉逸飞激光股份有限公司-科创板：会计师就发行人对赌合同安排及清理情况进行了详细阐述，涉及公司为对赌义务主体的对赌条款（指特殊约定条款）在2021 年度内终止且自始无效，公司在报告期末不存在无条件地避免交付现金或其他金融资产来履行一项合同义务的情形，也不存在将来须用或可用自身权益工具进行结算该金融工具且属于金融负债分类下的情形，报告期末公司作为被投资方对于股权投资的分类准确，会计处理符合会计准则的相关要求。综上，涉及公司曾经作为对赌义务主体的对赌条款（指特殊约定条款）在 2021 年度内终止且自始无效，因此报告期末公司对赌协议的合同安排、清理相关的股权投资分类准确，会计处理符合会计准则的相关要求。

结合本文第二部分的监管政策以及近期IPO审核问询反馈，监管对IPO对赌协议的处理原则主要为以下两种：

一是针对发行人作为对赌协议义务方的对赌条款，必须彻底清理，明确要求相关对赌条款自始无效且不得附任何恢复条款。

二是在满足《监管规则适用指引——发行类第4号》4-3四点要求的情况下，发行人控股股东、实际控制人作为对赌协议义务方所签署的附恢复条款的中止/终止协议可保留。

基于以上两个原则，发行人在清理对赌协议时，可根据自身情况选择 “彻底清理”还是“附中止及恢复条款”的部分清理。相较而言，“彻底清理”更有助于降低审核难度，提高审核效率，加快企业上市进程。